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　　未来产业的法治保障路径分为软法保障路径与硬法保障路径，软法路径保障强调“合法性认同”，侧重于协调未来产业的利益分配格局，实现未来产业发展、运行、分配的“实证正义”。硬法路径强调“合法律性认同”，侧重于规避未来产业因违反国际法或国内法导致的诉讼风险，是未来产业“程序正义”的保障。我国未来产业的法治保障路径可以通过构建未来产业的软法体系、善用“枫桥经验”与引入未来产业的“法庭之友”制度等措施，完善法治保障路径。

　　习在中央政治局第十一次集体学习时强调：“要及时将科技创新成果应用到具体产业和产业链上，改造提升传统产业，培育壮大新兴产业，布局建设未来产业，完善现代化产业体系。”2024年1月工信部等七个部门印发《关于推动未来产业创新发展的意见》，进一步明确未来产业主要包括未来制造、未来信息、未来材料、未来能源、未来空间、未来健康等赛道。未来产业是基于前沿、重大科技创新而形成的产业，大力发展未来产业，是引领科技进步、带动产业升级、培育新质生产力的战略选择。

　　未来产业主要具有以下特点：第一是未来产业是第三次信息工业革命的产物，是以网络数据信息化、人工智能工具为依托，对传统行业的科技赋能。第二是未来产业的发展战略与新质生产力战略息息相关，两者相辅相成。新质生产力战略是依托科技提升生产力，以国家发展为视域，在宏观层面为解放我国生产力，赋能我国现代化建设的国家战略。未来产业的发展战略则是在微观层面提升我国传统产业的市场竞争力，通过高新技术为国民经济赋能。换言之，未来产业发展战略与新质生产力战略是数字化时代国家经济发展战略的宏观与微观战略的配合。第三是未来产业涉及多项新产业，与传统行业不同，未来产业在生产资料、生产方式、劳资关系等方面均具有数字化时代的特征。在此背景下，未来产业的制度规范同样呈现出区别于传统观念的重大特点，虽然未来产业的制度规范在一定程度上沿用我国传统产业的规范制度，但其规范的形成具有其数字信息化的重要特点。

　　根据法学基本理论，未来产业的法治保障路径主要分为软法路径与硬法路径，本文以未来产业中所涉及的数字化、网络化产业的法治保障路径问题展开研究。

　　法律有硬法与软法两种基本表现形式，其中“硬法”是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，而“软法”则指的那些效力结构未必完整，不用依靠国家强制力保障实施，但能够产生社会实效的法律规范。软法的形象因情景不同。软法之所以成为法，是因为它具有法的基本特性；软法之所以能够独立于硬法，是因为它不同于硬法的个性特征；软法之所以能够成为法律的一种基本表现形式，并且能在公域之中发挥重要作用，是因为它具有独立的规范、调整公务关系的功能；而软法之所以能够与硬法并不相悖、相辅相成，是因为二者在法律逻辑上的错综复杂，在法律功能上的优势互补，在法律规范上互相转化。因此，我国在构建未来产业的法治保障路径时，需统筹硬法与软法的作用。从基础法理学而言，法治保障路径指的是以规范为根据，为维护所涉事项的运行秩序予以维护的制度保障措施。总体而言，法治保障路径主要分为硬法层面的法治路径保障与软法层面的法治路径保障。

　　硬法路径保障主要集中在国家对于现有法律制度的贯彻实施，实现法律的应然层面向实然层面的衔接转化。硬法层面对于未来产业的法治保障主要有：根据现有的法律，对未来产业发展的投资风险进行控制，即完善相关的企业管理法律制度，对未来产业的投资、贷款以及市场准入规则的构建，从立法层面保障未来产业的发展环境；通过行政法与刑事法、经济法的联动，对阻碍、危害未来产业发展的提供救济措施；通过相关立法，将民商法的一般原则贯彻发展到未来产业发展过程中。

　　软法路径保障则区别于硬法路径保障，从社会学的角度而言，软法规范主要体现在社会规则、社会规范以及社会观念方面。所谓社会规则，是指社会运转过程中的利益博弈所形成的“利益分配”格局，即对现有利益分配的共识。这种共识可以在发生利益纠纷时及时提供定分止争的规范性依据；社会规范则是对社会规则下利益分配格局的制度化规定；社会观念则侧重于通过观念引导产业发展中的新型利益的固化。

　　软法路径保障在一定程度上是硬法路径的补充。主要体现在软法路径保障可以有效补足硬法途径的短板效应，不同的硬法规范之间很难做到齐头并进、平衡发展、那些发展滞后的法规范，特别是第二性规则当中的部分法规范，承认规则、收取规则、执行规则、权力规则等，会形成一种短板，如果得不到软法规范来填补缺陷，那就会制约整体法治水平的提高。硬法路径保障受限于立法的滞后性，在此层面，软法路径保障可以有效克服该短板效应；其次，软法路径保障可以克服瑞士奶酪效应，各种硬法规范的属性具有同构性，这就很容易形成一个硬法规范缺陷环环紧扣的法律规制漏洞，无法有效防治权力或权利的滥用，导致潜在危险变成现实的损失，造成法治价值流失和法治目标的落空。

　　软法具有硬法不可替代的独特功能，在相当程度上，这是软法以不同于硬法的方式来体现和实现法所有具有的宣示、指示、教育、评价、预测、惩罚等基本功能，一是软法的功能地位与硬法各有侧重，例如硬法更重视制裁和惩罚，而软法更侧重宣示与评价；硬法更重命令与规制，而软法更重视教育与引导。二是软法与硬法从不同的侧面展示同一种法律功能，以指示功能为例，在硬法中主要体现为通过命令来强迫主体作出某种行为选择，而在软法中则主要体现为通过建议来影响其行为选择。三是同一种法律功能，软法与硬法的功能定位于不同层面。例如，硬法与软法事实上同具有惩罚功能，但硬法中的惩罚主要是国家的、外部的、直接的，而软法则主要是社会的、内部的、间接的。四是对于同一种功能，软法经常以不同于硬法的机制去实现。以评价功能为例，二者在评价主体、评价程序、评价结论、评价后果等方面存在显著差异，硬法对主体行为的评价机制主要是官僚性与封闭性的，评价结论具有很强的法律效力，有可能引起国家的强制执行；而软法的评价机制规则多为民间性与开放性的，评价结论具有较弱的法律效力，不能直接引起国家强制。

　　未来产业是新质生产力的重要支撑，由于未来产业所涉及人工智能、元宇宙等新兴产业，软法的诞生是基于长期的社会实践、行业实践，在行业中的内部规范发展而来，由于上述产业出现的时间较晚，我国对于其的研究也存在于初级阶段，因此难以对其形成新的软法规范。因此，作为硬法机制补充的软法，在我国未来产业发展过程中并没有相关的行业规范和商业惯例能够发展成为相关的软法规范。

　　未来产业是信息时代的产物，在数字化生产背景下的规范存在着两套不同的规范体系。第一种体系是数字化生产过程中的代码规则、数字化运行的算法规则。以区块链为例，现有法律规范与区块链的代码规则主要存在三种关联方式。第一，当区块链的分配规则、算法规则与现有法律的确权、分配规范相互冲突时，往往法律规范优于区块链的算法规则，在处理类似的法律纠纷时则采用现有的法律规范为标准。第二，区块链的算法规则符合法律的基本原则，或者在立法体系的逻辑，此时的区块链算法规则会转化为相对应的法律规范。第三，当区块链的算法规则可以为法律的制定提供替代性方案时，此种替代性的方案一般不会与现有法律规范相违背。区块链的算法规则与现有法律规范之间的共存关系，两者分别按照各自的逻辑运行，但是在合同法等商法的规范层面，区块链的算法规则与现有法律规范处理纠纷的视角可能存在一定的偏差，在此算法规则与法律规范“双轨”运行的情况下，区块链产业所产生的确权归属、法益划分乃至运行规则分别处于不同的体系之中，这给我国现有立法带来了较大的难题。

　　未来产业发展所代理的经济利益在法律上以法益的形态出现，由于我国对于未来产业所涉及的新兴行业立法处于初级阶段，对于未来产业的法益界定、风险评判标准等均存在较大的漏洞。例如欧盟的人工智能法案作为全球首部全面监管人工智能领域的法案，由低到高将人工智能风险划分为四个等级，并根据其法益的不同分别制定了相关的预警措施。但我国相关法律并未对其风险进行评级划分，与此同时未来产业所衍生出的不同法益也并未明确。救济权是未来产业的法治保障路径的关键。侵害未来产业所衍生合法权益的法益有知识产权、数据权益等电子数据财产权并未明确列入相关刑事法中。主要体现在以下几个方面：首先是管辖权问题，由于数据权益具有高度的流动性，若是发生了跨境侵权问题，则难以通过联合执法的途径对受害者进行维权。第二，未来产业中的民事法律权益与刑事法律权益高度重合，例如网络游戏中的虚拟财产与区块链等金融财产，若侵犯的是此种财产，其财产价值的界定以及犯罪的属性则难以权衡。第三是执行难的问题，以人工智能产品的合同纠纷为例，合同法对第三方受益人的强制执行因合同相对性存在执行的问题，人工智能产业可能将价值转移给第三方，对此合同法并没规定具体的执行措施。人工智能合约的编码一般涉及补救性付款，而不同于合同法关于公平和适当的赔偿性损害赔偿金，在此种情况下，如果一方当事人向法院提起恢复原状的请求，法院会因数据的流动性与不确定性对“恢复原状”予以拒绝。根据我国民事的赔偿损失、恢复原状等处理方法，难以全部适用于未来产业的侵权行为裁判。

　　未来产业法治保障路径需要遵循有法可依原则。所谓有法可依原则，指的是未来产业的法治保障路径不仅需要遵循国际法的相关规定，还要遵守国内法的相关规定。国际法层面有法可依指的是遵守《国际法院规约》（以下简称《规约》）第38条的相关规定，《国际法院规约》第38条第1款规定国际法适用：（a）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；（b）国际习惯，作为通例之证明而仅经接受为法律者；（c）一般法律原则为文明各国所承认者；（d）司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。通过该条款可以得出，国际法的硬法渊源主要为条约、国际习惯以及一般法律原则。所谓条约，即当事国所承认的一种具体的、特定的法律。所谓习惯指的是惯例或通例。它是一种那些认为它具有效力的人所感觉的一种通例，如果不遵守这种通例，那么就有可能产生某种不利后果，或者至少违反者应当承担这样的后果。所谓一般法律原则指的是包括但不限于国际关系的国内法院所适用的私法原则。未来产业的国际法规范主要包括国家与国家之间签署的条约、由国家惯常行为所形成的国际习惯法，此种国际习惯主要包含国家实践所形成的国际惯例与商贸习惯，未来产业本质上是一种生产行为，需要将科学技术转化为生产力，从而产生相应的经济效益。一般法律原则指的是未来产业需要遵循国际法治原则，即未来产业的生产行为需要尊重他国主权完整，主要包含以下两个层面，第一个层面是网络公域方面，未来产业中的网络合作与人工智能数据流动，不能侵犯他国的网络主权。第二个层面是未来产业的生产，不能违反牺牲他国的经济利益为代价，需要遵循“和平共处五项原则”等国际法原则。国内法层面，未来产业的生产与运行需要遵循出口国与进口国的国内法律规定，主要是遵守相关的法律法规。

　　有例可循原则是对未来产业法治路径的补充。有例可循原则主张在未来产业的跨国合作时，需要协调国家与国家之间、区域与国家之间利益纠纷，在此情形下，有例可循原则主张以法律的非正式渊源对未来产业的生产者与销售者、销售者之间的矛盾予以协调。换言之，有例可循原则侧重构建未来产业发展过程中的合法性认同。

　　合法性具有界定行为体的目标和利益的功能。软法规范通过制定合法性的评判标准，从而影响国家的决策方式。制度实践中所形成的合法性标准可以引导、改变国家战略的制定。在此情况下可能会出现内化的两类行为体，即强烈和“被迫相信”两种行为。首先，较强的主体与较弱的主体都会受到一个有效社会秩序的影响。尽管这两类国家感受到的功能性是不同的，占据优势的一方相对容易承受破坏规则造成的更高的代价，然而对两者来说对收益和损失的考虑都发生了改变。占据优势的一方会发现自己受到了一个合法化的社会体系的限制，不能按照它们所偏好的方式行动，即使它们自己参与创建了这一体系。合法的社会结构限制了占有优势地位主体自由行动的范围，处于弱势地位的主体也同样如此。有例可循原则通过软法以及非正式法律渊源对未来产业所涉及的合法性认同问题进行阐述，侧重于协调未来产业当事方的利益分配、国家与国家之间关于未来产业的利益冲突的协调。

　　未来产业法治保障路径的“有法可依原则”与“有例可循原则”分别以硬法与软法为依托，“有法可依原则”侧重于维护未来产业的“合法律性”，指的是未来产业运行需要同时遵循国际法与国内法相关规定，不能违反其法律构成要件。换言之，合法律性是程序正义的体现，当未来产业的发展符合“合法律性”的具体要求，可以降低因为程序正义问题所带来的法律诉讼风险。“有例可循原则”侧重于维护未来产业的“合法性”，通过协调未来产业的生产秩序与利益分配，是实质正义的体现。从法社会学的角度而言，未来产业的法治保障路径需要实现法的实然效力与应然效力的有效统一。未来产业运行所产生的矛盾纠纷，本质上是效率与正义的冲突，所谓的效率价值指的是未来产业所产生的利益分配，正义价值不仅包含未来产业的利益分配，还包括对未来产业利益分配不公的救济权。软法与硬法则分别对应“合法性”与“合法律性”，软法通过非法律文书等方式协调未来产业的利益纠纷，从实质上保障了利益分配的公平。硬法则通过法律文书等方式，通过权利与义务的方式对利益分配格局形成制度化规定。

　　未来产业以人工智能、网络信息技术为主，因此其人工智能与网络信息技术的立法完善也至关重要。在此层面，我国可以借鉴欧盟的人工智能法案，颁布我国相关的人工智能法。欧盟的人工智能法案是全球首部全面规范人工智能技术的法律框架，旨在确保人工智能技术的安全性、透明性和责任性，对各类人工智能系统进行风险分级管理，并规定了不同风险级别的人工智能系统所需遵循的具体要求。我国作为人工智能技术发展的全球重要力量，可以从欧盟人工智能法案中借鉴相关经验，完善风险评估立法。

　　重点是分级管理和风险评估，首先人工智能法案按照风险级别分为不可接受风险、高风险、有限风险和最低风险四类。中国可以参考此法案，将人工智能的风险等级细化分类，分别根据不同的风险等级，提出相应的风险与法益保护措施。具体如下：第一等级为不可接受的风险，此类风险一般涉及国家安全，例如网络间谍，国家安全数据的窃取等相关数据。此类犯罪侵犯的是国家安全利益，具有急迫性以及不可妥协性，因此应建立相应的刑事法、反间谍法、国家安全立法相互衔接的机制。第二等级为严重的暴力犯罪与毒品犯罪，例如通过人工智能实施故意杀人、故意伤害、走私贩毒等侵害人身财产安全的犯罪，此类等级所保护的法益是我国公民的人身财产权。因此本文建议第二等级的立法应侧重于与刑事法中的反恐、禁毒条款实现有效衔接。第三等级为普通的侵犯财产类犯罪，此种犯罪一般为知识产权的侵权，盗窃电子加密货币，对于相关文献的剽窃等经济类犯罪。此种犯罪所侵犯的是财产权，关于此类的相关立法，应与民事法与商事法相互衔接。第四等级的犯罪则是关于治安处罚的网络暴力，以及“开盒”类犯罪，此种犯罪属于不涉及身体权的非暴力犯罪，侵犯的是公民的隐私权与名誉权，以此规制此类犯罪的仅需通过完善治安处罚法即可。

　　规范的生成需要经过规范创制、规范倡导、规范内化三个过程。软法作为社会治理的规范之一，同样具有类似的形成过程。所谓规范创制过程指的是，各方利益协调过程中所形成的利益分配格局的共识。所谓规范倡导指的是，在社会治理过程中，相关主体对利益攸关方提出利益分配的方案的扩散。所谓规范内化指的是，利益攸关方对利益分配格局的认可。因此，未来产业的软法生成规范也遵循着以下的规律。在软法规范的创制方面，未来产业的规范创制标准可以由国内各研究根据产业发展规律的进行制定，即根据我国基本国情，对未来产业的分工以及利润分配进行协调。以数据权益为例，数据权益是未来产业的重要生产要素，数据权益需要通过流动、整合乃至重塑的数据才能转化为经济效益，因此在数据的生成、流动乃至整合过程的工作者均有权享有收益权，关于此种收益权的分配需要通过权威的民间规范行业的制定。规范的倡导方面，非政府组织与民间团体具有天然的优势，非政府组织与民间团体的成立大多为公益性，因其公益性具有宣传层面的中立性与权威性，故在未来产业的软法倡议方面则可以通过非政府组织与民间团体进行。在规范内化的过程中，软法的生成可以通过国家认可的途径，对软法进行认可并推广内化。

　　关于未来产业的软法规范主要分为以下几类，第一类为相关科技协会等学界权威的指导性文件，其是判定未来产业收益分配的具体指导，因此可以作为未来产业的软法规范来源。第二类为国际组织的内部决议和普遍性文件，国际组织的内部决议和普遍性文件对成员国具有较为普遍的约束力，成员国通过国内立法的形式实现国际法与国内法的有效衔接，因此未来产业相关的国际组织的决议与普遍性文件对于未来产业同样具有软法效力。第三类为我国企业所形成的统一行业规范。我国可以通过国际组织的决议与普遍性文件，发布指导性规范，倡导我国未来产业借鉴相关国际组织的决议与普遍性文件，从而实现国内-国外双轨制的软法运行机制，其主要包括以下几个层面：（1）我国政府可以通过地方行政法规、部门规章定时发布先进的未来产业软法制度规范，供国内未来产业参考或者作为管理的模板；（2）我国可以通过中国科学院、中国工程院等权威科学机构制定未来产业权益界定的方案，对未来产业的生产、运营、销售产生的利益。从而为国内企业行业规范提供科学的量化指导。

　　未来产业的多元化导致了争端多样化，单纯运用法律手段难以规制相同的。新时代背景下，群众的利益诉求愈发呈现出复杂交错的特征，昭示了群众诉求表达机制法治化转型的实践需求。新时代“枫桥经验”与群众诉求表达机制蕴含着共同的法治化要素，这决定了后者可以在双方交互的范畴内汲取法治化转型的动力。然而，群众诉求表达机制的实践面临着司法力量薄弱、制度供给不足、价值理性亟待彰显的缺憾，这制约了该机制的法治化转型。有必要从新时代“枫桥经验”中探寻有益经验，在推动司法力量适度融入的同时，促进不同层级规范的进一步完善。此外，应注重对价值理性的塑造，避免不合理偏重技术理性的倾向，最终实现通过群众诉讼表达机制法治化规范基层解纷的治理目标。其进一步指出枫桥经验所主张的“从群众中来，到群众中去”的主题思想，需结合群众的利益诉求加以分析，从而将枫桥经验有效运用于处理社会治理。未来产业包括人工智能、网络产业等多种工业领域，若一方面诉诸司法，我国可以将“枫桥经验”的经验适用于未来产业的纠纷解决中，设立专门的民间调解专家组对未来产业的纠纷进行调解。

　　法庭之友最早见于罗马法，普通法系国家受此影响，大多将法庭之友确认为法庭的组成制度。即使是在部分没有法庭之友制度的大陆法系国家，也有与法庭之友类似的利益相关人的介入权。一般而言，司法中的“法庭之友”可以理解为任何与案件利益相关的，但又不是争端一方的主体，如国家机关、非政府组织或是私人主体，主动向法庭或仲裁庭提交关于法律事实等的书面意见或口头陈述。从法庭之友的定义可以看出，想要以法庭之友的身份提交意见，该主体显示与案件利益相关，但必须符合法庭或仲裁庭更好进行审理的利益。在社会实践中，一般由非政府国际组织充当司法的“法庭之友”角色，非政府国际组织在充当法庭之友时，通常寻求向法庭提交“法庭之友”书面意见为社会司法提供帮助。我国可以专门引进“法庭之友”，组建国内外专家组对未来产业的纠纷提供相关帮助。

　　原标题：《张泽中 马艺欣｜“硬法—软法”范式下未来产业的法治保障路径探究》

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